CONTRO IL GIUSPOSITIVISMO GIURIDICO

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Di Alessia Bianchini e Daniele Trabucco

La modernità fa coincidere il diritto con la disposizione normativa scritta posta in essere dall’autorità secondo un dato procedimento formale (il c.d. ius in civitate positum).

Tuttavia, esso non puó prescindere dalla considerazione della giustizia, anzi dell’equità che è la vera giustizia (Waldestein), essendo il giusto emergente dal caso e nel caso particolare.

È necessario, dunque, prendere in esame gli elementi “pre-positivi” di ogni ordinamento giuridico, anche di quelli che presumono di poter dichiarare la propria “chiusura”: questi, infatti, finiscono per far ricorso a elementi collocati al di fuori del loro sistema di geometria legale (Kelsen).

Un esempio tratto dall’esperienza del diritto civile di ogni tempo e di ogni luogo: l’indivisibilità di un bene (animale o cosa inanimata) non dipende dalla norma scritta, ma dalla sua natura che si impone sulla legge; meglio: che la legge non può ignorare, anzi deve considerare.

Gli uomini, però, hanno dimenticato questa verità: ci sono principi e leggi che non sono né modificabili, né poste dall’uomo. Ci sono beni animati o inanimati: animali o piante che esistono prima dell’apparizione della creatura umana e che continueranno ad essere ed esistere; quindi a differenza di quello che l’uomo produce e che può distruggere, ció che trova già fatto nel mondo, indipendentemente dalla sua capacità di manipolare e creare, ha le proprie leggi a cui l’essere umano deve sottostare.

La legge umana è vera, dunque, solo quando deriva dalla legge di natura.